[法学] 〈对未出生者之保护〉

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〈对未出生者之保护〉(页271-311)

1. 人于出生前遭受不法侵害之型态:
(1)侵害主体:或为被害人父母,或为其他第三人。
(2)侵害事由:输血不当,误服药物,不洁性交,照射X光,车祸等。
(3)侵害行为发生时间:被害人受胎前、受胎时,以被害人受胎后遭受侵害最为常见。
(4)侵害结果:被害人的身体健康受损,或残障。

2. 出生前之侵害,之所以受重视,主要原因有三:
(1)胎儿于母体内受侵害的机会,较以前大增。
(2)医学进步,出生前发生之侵害,其损害事由与损害之间的因果关系,较容易确定。
(3)社会价值观念的变化,认为生育属于父母需要负责之行为。

3. 出生前之侵害,与亲属制度有密切关系:
(1)父母的侵害行为,在何种情形下,成立侵权行为?
(2)父母对损害的发生或扩大,与有过失时,或与加害人订有免责条款时,被害人应否承担?

4. 侵权行为之成立(一):德国法
(1)争论重点:胎儿是否具有权利能力?胎儿得否为”侵害客体”?
(2)案例一:生父传染梅毒予子 [OLG Schleswig (NJW 1950. 388)]
a. 最高法院判决认为,侵权行为之成立,需以侵害行为发生时一个具有权力能力被害人之存在为必要,故本案原告于侵害行为发生之际(即性交之时)尚未出生,不具权利能力,不符合德国民法第823条第1项规定,不成立侵权行为。
b. 学者见解:持赞成说的Rudolf Schmidt认为,德国民法第823条第1项“不法侵害他人健康”,系在侵害前有一个未受侵害状态之存在为其要件。本案中,被害人于出生之际以感染梅毒,并非未受侵害,故无民法第823条第1项之适用余地。为被告明知自己感染梅毒,仍与其妻性交,触犯德国“性病防治法”第5条规定,违反保护他人之法律,故应依德国民法第823条第2项规定负损害赔偿责任。
(3)案例二:医院输血案件[BGHZ 8, 243]
a. 间接损害之主张不成立。损害赔偿请求权之发生而言,只要加害行为直接或间接侵害德国民法第823条第1项所称之生命、身体、健康、自由或所有权等绝对权,而在加害行为与法益受损害之间具有“相当因果关系”,即为已足。
b. 生命法益不同于所有权及其他绝对权。任何人皆享有生命法益,生命法益先于法律而存在,属于人性之表现与自然创造之一部,生命所表现者,系生物自体之本质,生物自体因此而获取其内容,任何人对生命法益均享有权利,故得主张不受任何妨害或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺,皆构成对生命法益之侵害。所谓对健康之侵害,即对生命发展过程之妨碍,孩童生而健康受损,即认为其内部生命过程受到阻碍,并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束,不容忽视。因此当健康受损害,不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身系来自创造,由自然所赋予,则当法律加以规律并附与一定法律效果时,自应承认此种自然效力。
c. 本案争讼问题,不在胎儿或未受胎者之损害,而是一个患有疾病,染有梅毒出生之人所遭受之侵害。对原告而言,此种损害因出生之完成而发生,而其所表现者,则为对其健康之侵害,即已具备民法第823条之要件。
(4)案例三:车祸侵害胎儿之案例[BGHZ 58.48]
a. 德国最高法院判决认为,德国民法第823条旨在保护出生者身体之完整及健康,本案原告(侵害行为发生时之未出生者)系属德国民法第823条第1项所称身体健康遭受不法侵害之“他人”。侵害行为发生于“人”之存在及取得权利能力之前,不影响德国民法第823条之适用。本案所涉及者,不是胎儿所受损害之赔偿,而是一个生而患有疾病之人所受损害之赔偿。
b. 本案判决系德国实务上关于出生前侵害所采之最近见解,三十年来的争论,因本案而告结束。
c. Larenz采Selb之主张:
(a)未出生者之被侵害性与其权利能力无关。在法律上,人虽因出生而取得权利能力,人格虽因出生而存在,但不改变人于出生前既已存在之事实。人之生命自何时开始,人之生命自何时起应受法律保护,自何时起得以一个具体个人之存在并享有权利能力,彼此不能混淆。
(b)对于出生前所为之自然侵害,受害者之损害赔偿请求权,需有一个因出生而取得权利能力、权利主体之存在,自不待言。于一般情形,损害赔偿请求权于有加害事由时,即行发生。

5. 侵权行为之成立(二):美国法
(1)出生前侵害责任的一般原则之演变:
a. 自1884年Dieterrich v. Northampton案后,各州法院认为:
(a)胎儿为母体之一部分,非属法律上之“人”(person)。被告对于其行为时尚未存在之人,无注意义务。
(b)加害人之过失与损害之间是否具有因果关系,实难断定,不免发生虚伪诉讼之虞。
b. 1944年Bonbrest v. Kotz案后,改采肯定说。认为胎儿出生为活产者,就其出生前所受侵害而生之结果,得请求损害赔偿;因出生前所受侵害而死亡者,得提出不法致人死亡之诉(action for wrongful death)。
(2)1963年Zepda v. Zepda案:拒绝承认“不法使人出生”属一种侵权行为。理由为:
a. 非婚生子女数目众多,若确认使人以非婚生子女地位出生构成侵权行为,则将诉讼群起,导致社会问题。
b. 容易导致请求依据无限扩大,漫无边际。
c. 新型态问题,宜由立法或行政机关解决,不宜由法院创造新的制度。
d. 本案原告系因被告行为使其出生,由无变有,即使原告对自己出生状况不满意,从法律观点言,难谓受有损害。
(3)1965年William v. State of New York案:纽约州最高法院判决认为,原告所主张之请求权,就法律构成要件言,使某人在此种情形出生(强暴),而不在他种情形出生,实难认为系不法致他人(出生人)受有损害,而构成侵权行为。

6. 侵权行为之成立(三):英国法
(1)法制委员会于1972年发表“资料文件”(working paper),1974年8月完成《关于对未出生孩童侵害之报告》(Report on Injuries to Unborn Children)。1976年国会通过实施《生而残障民事责任法》(Congential Disabilities (Civil Liability) Bill)。
(2)出生前侵害民事责任的基本要件:
a. 得主张此民事赔偿权利者,系出生之人,胎儿不享有此种权利。
b. 任何对被害人之父母的侵权行为,肇致被害人于出生前受有侵害者,不论故意、过失或违反法定义务,加害人均应负损害赔偿责任。纵使被害人之父母未受有请求赔偿之损害者,易然。
c. 此项侵害行为,发生在被害人受胎前,或母亲怀孕期间,或实际生产过程中,在所不问。
d. 被害人非生存达48小时者,不得依本法请求关于生命期待丧失之损害赔偿。

7. 台湾现行民法之解释适用:民法关于出生前侵害之损害赔偿问题,未设特别规定,原则上应适用民法第184条第1项前段之规定:“因故意或过失不法侵害他人权利者,应负损害赔偿责任。”依此规定,侵权行为之成立,须具备六个基本要件:
(1)需有侵害行为:侵害行为之表现形式,通常先发生在父或母身上,再转而作用于胎儿或出生者身上。因此,同一侵害行为可能构成1至2个侵权行为,一为对未出生被害人之父或母,一为对未出生者。须注意者,侵害行为是否对未出生被害者父或母构成侵权行为,非属对未出生者成立侵权行为之前提要件。
(2)需侵害他人权益:
a. 有关未出生者之权利能力,民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。”关于胎儿权利能力之性质,计有二说:
(a)附解除条件说:胎儿出生前既已取得权利能力,但将来如死产时,则诉及丧失其权利能力。此说对胎儿保护较为周到,准此而言,胎儿因他人故意或过失之不法行为而遭受损害时,得由胎儿父母以法定代理人地位,请求损害赔偿或与加害人和解,惟胎儿为死产者,其父母应依不当得利规定,返还其以胎儿名义所受领之损害赔偿。
(b)附停止条件说:胎儿出生后,始溯及出生前取得权利能力。最高法院1955年台上字第943号判决,似采此说。
b. 侵害行为发生于受胎前,损害发生在受胎后,不影响侵权行为之成立。
(3)需造成损害:以胎儿活产为损害判断之前提,但不影响胎儿母亲本身健康受损之损害赔偿请求权。
(4)需侵害行为与损害之间具有相当因果关系
a. 损害(侵害行为之结果):分直接损害和间接损害。间接损害除法有明文规定外(例如民法第192条及民法第194条),原则上不予赔偿。
b. 侵害行为(损害发生之原因):无论直接或间接,只要与损害有“相当因果关系”,即成立侵权行为。
(5)需有违法性:需讨论者,胎儿父母之允诺能否阻却违法?
a. 英国《生而残障民事责任法》第1条第6款规定,认为母亲得依契约排除限制加害人对自己或对胎儿之责任。其原因为,若妇女无从以契约限制对胎儿之责任,很可能对其社会行为导致过多限制,因此在与他人之契约关系上,将母亲和胎儿视为一体,实有必要。
b. 台湾现行民法,按法定代理原则,父母得代胎儿为允诺,以阻却加害行为之违法,或订立免责条款以限制加害人之责任。
(6)需有故意或过失:需特别注意者,在受胎前侵害之案例,有过失之侵害行为与胎儿之出生,可能经历相当之时间,甚至在数代之后才会显现。理论上,时间之长短不影响侵权行为之成立,但实际上易兹困扰,因此英国《生而残障民事责任法》第4条第3款规定,仅有第一代得请求出生前侵害之损害赔偿。

8. 父母之侵权责任,主要问题在于:父母之侵害行为是否具有违法性?如何判断?
(1)比较法上之观察:
a. 德国法:德国实务上已认识到此问题,但未采取明确立场。学说上,则认为单纯因受胎怀孕致子女受损害(例如遗传病),父母不需负责任,但父母因故意或过失致其子女于出生前受损害者,则需负责。
b. 美国法:Zepda v. Zepda一案认为,使人出生本身不构成侵权行为。
c. 英国法:立法例与立法建议案的见解各异,由父母都需负责,到生母不负责而由生父负责,再到都不需负责。
(2)台湾现行法之解释适用
a. 现行民法关于父母侵害未出生子女的侵权责任,未设特别规定,原则上仍适用侵权行为规定。并就亲子关系及侵害行为的特殊性,于构成要件上进行斟酌。
b. 父母不负侵权责任情形:
(a)不法使人出生:台湾现行民法未曾有此类案例,但应如美国法和英国法,采否定见解。
(b)遗传性疾病:就现行法律秩序而言,生育行为是一项应受尊重的基本价值,也是人格之表现,父母纵有遗传性疾病,亦不因此而使其生育行为具有法律上的非难性。
c. 父母应负侵权责任情形:除前述“使人出生”或“遗传性疾病”外,原则上父母施加未出生子女之侵害行为都应负责。惟在判断是否有过失,应视其是否已尽必要之注意义务,而为免过于限制孕妇之日常生活,应使其承担与处理自己事务为同一之注意义务(具体过失)。

9. 被害人于母体内,遭受他人不法侵害时,就损害之发生或扩大,父母与有过失者,则被害人向加害人请求损害赔偿时,应否承担其生母之与有过失责任,受减免损害赔偿数额之不利益?
(1)比较法上之观察:
a. 德国法:德国通说认为,未出生子女应否承担父母之过失,应视被害人与加害人之间是否成立债之关系而有不同。
(a)有债之关系时,被害人应与其法定代理人承担相同之故意或过失的责任。
(b)无债之关系时,被害人不必承担其法定代理人之与有过失。至于债之关系成立与否,则视个案而定。
b. 美国法:王泽鉴引用Prosser《侵权行为法》(Law of Torts)之主张,认为让子女负担父母之过失,系属不当,因子女与其父母并不具有法律上的同一性。现今已遭制定法或判决法所废弃。
c. 英国法:
(a)《生而残障民事责任法》第1条第7项明定,法院得斟酌情形,秉公平及衡之原则,依可归责于生母责任之程度,减少损害赔偿金额。亦即承认未出生子女出生前遭受侵害于请求损害赔偿时,需承担其父母与有过失之责任。理由在于,否认未出生子女出生前遭受侵害之损害赔偿请求权,在现行以过失原则为主的侵权行为制度中,对加害人有失公允。
(b)1978年“人身伤害之民事责任及补偿委员会”报告中,又建议废止《生而残障民事责任法》第1条第7项规定。理由在于,当被告以被害人父母与有过失作为减免责任之抗辩时,其父母在怀孕期间的所有行为都需调查并公开,不但有损父母人格,也造成子女成长后对父母之怨恨及家庭失和。
(2)台湾现行法之解释适用:
a. 现行民法未设规定,多数学者采肯定说。
b. 最高法院1979年第3次民事庭庭推总会的二项决议:
(a)民法第224条之“代理人”是否包括法定代理人在内?甲说认为包括意定代理人和法定代理人,乙说认为仅有意定代理人。决议采甲说。
(b)民法第224条是否可类推适用第217条关于被害人与有过失之规定?甲说采肯定说,在适用第217条场合,损害赔偿权利人之代理人或使用人之过失,可视同损害赔偿权利人之过失,适用过失相抵原则;乙说采否定说,侵权行为之被害人的法定代理人不能类推适用。决议采甲说。
(c)民法第224条之适用,以当事人间有债之关系为前提要件,最高法院1979年第3次民事庭庭推总会决议民法第224条可类推适用第217条被害人与有过失之规定,未附理由说明是否以“当事人间有债之关系”为要件,但以肯定说较为可采。亦即,民法第224条以当事人间有债之关系为其规范基础,其所类推适用者,乃“债权人”(被害人)应就其代理人或使用人关于损害发生或扩大之故意或过失,负同一责任,似仍需以债之关系存在为前提要件。
c. 出生前受侵害者,应视被害人与加害人间是否成立债之关系,无债之关系,则不需承担法定代理人之过失。

10. 德国、美国和英国之立法经验和判例学说,对台湾现行民法于解释适用上可资参考点为:
(1)台湾民法第7条规定“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。”应采“附解除条件”见解,则胎儿因他人故意或过失不法侵害其身体或健康者,其父母即得以法定代理人之地位,依民法第184条第1项规定请求损害赔偿,至于侵害行为发生于受胎前、受胎后或与受胎同时发时,在所不问。
(2)关于父母之加害行为,原则上应适用一般规定,因父母之侵害行为致胎儿遭受损害者,除“不法使人出生”或“遗传性疾病”情形不成立侵权责任,此外均应负侵权责任。
(3)父母(尤其是母亲)关于阻却违法之允诺,所订契约之免责条款,基于父母之法定代理权,应解释为对胎儿亦生效力。
(4)父母对出生前损害之发生或扩大与有过失者,最高法院1979年第3次民事庭庭推总会决议虽认为应类推民法第224条之规定,但未明言当事人间是否应有“债之关系”为前提要件。依本文见解,应采肯定说,如此方符合现行民法之价值判断与法定代理制度之规范功能,并保护未成年子女或胎儿之利益。

问题1:页277-279
此处对“生命法益”之论述,似乎肯定胎儿之权利能力。为应注意者,其前提要件为胎儿“已出生”,若胎儿未出生,则无“生命法益”之适用余地。若非如此,则无法解释妇女之堕胎决定权。

问题2:页281-282
Selb这里的意思,似在调和现有权利能力规定和未出生者损害赔偿请求权之问题。法律虽规定权利能力始于出生,但不能否认对未出生者侵害之事实。因此对未出生者之保护,就损害赔偿请求权的结构来看,虽不存在权利主体,但不能否认损害赔偿请求权之发生。

问题3:页302-303
从Prosser《侵权行为法》(Law of Torts)的主张,可以看出其对象为“已出生”之子女,与本文“未出生子女”意旨,似有不符。

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