[法學] 無知之幕

法理學名詞 006:無知之幕(The Veil of Ignorance)

前言

「無知之幕」這個法學理論名詞,是為了向法學院學生(尤其是一年級學生)說明一個影響法學理論的重要政治哲學觀念。

從「事前觀點」(Ex Ante Perspective)到「無知之幕」(The Veil of Ignorance)

法學院學生入學後,很快會發現他們關注「應然性」問題(「這是不是好的法規?」)遠多於「實然性」問題(「這個法規是什麼?」)。(最常聽到的呼聲就是:「只要告訴我律師考試考的法條就好了!」)課程一個接一個,常常是剛好順利解決某個難題而開心時又得上新的課程。法學界和你主修的領域,對於法律的應然性問題充滿著不同(而且是極度不同)的觀點。「事前」與「事後」(ex ante/ex post)的區分,即為應然性觀點。我們從「事後觀點」(「從現在之後」)檢視法規,會問道:「這條規定能否公平的解決這個糾紛?」或者採「事前觀點」(「在現在之前」),則問道:「目前這條可以有良好結果的法規,於未來類似情形適用時,是否仍有好的結果?」從「事後」觀點轉變為「事前」觀點,即是法學理論中的「結果論學派」(consequentialist)(特別是規範性法學和經濟學)所作的重要改變。

但是還有一個尚未被「事前」與「事後」觀點所含括的重要法學觀點,這個觀點是由已故的二十世紀最重要的政治哲學家羅爾斯(John Rawls)提出。羅爾斯在其知名的《正義論》(A Theory of Justice)中,運用「初始情境」(the original position)這個引人注目的思想實驗工具,認為正義具有二個原則(自由原則與差異原則)。其基本觀念為,就社會的基礎結構而言,其正義原則是由「無知之幕」後的代表人所決定者。換言之,這些代表們對其所代表對象的天賦、能力、以及社會經濟基礎等,毫無所悉。羅爾斯將其「初始情境」視為對「自然狀態」(state of nature)的改良或一般化後的型態,而「自然狀態」是霍布斯(Hobbes)、盧梭(Rousseau)和洛克(Locke)為了採用社會契約而運用的選擇情境。羅爾斯直覺的認為,「自然狀態」是任由非道德因素(例如強壯和奸詐之人所佔的優勢地位)決定社會契約的內容。「無知之幕」則是為了過濾掉這些因素,形成一個公平選擇的情境。古典社會契約論會問:「自然狀態決定了什麼?」羅爾斯則問:「無知之幕後的初始情境決定了什麼?」

探索「無知之幕」,第一部分

法學理論如何運用「無知之幕」?對此問題(第一部分),我想從非常簡單的答案開始,然後我們會介紹一些反對意見和澄清,然後在第二部分中提供較複雜的答案。現在開始。

「探索無知之幕」是指開展一個思想實驗。你先自問:「如果我不知道這些訊息,我會選擇那些法條規定?」你馬上會想到,我們必須先將空白之處彌補起來。「無知之幕」後有哪些訊息。舉例來說:

原告或被告。在評估程序規定時,我們會問:「當事人如果不知道自己是原告還是被告,這時他們會選擇那些法規?」

財富與收入。讓我們使無知之幕更厚一些。我所選擇的程序規定,很可能是受到我對自己財富與收入的認識。(例如,如果我是富人,我偏好選擇讓財富與收入可以影響訴訟結果的規定,使自費的訴訟代表人的品質成為勝訴的主要決定因素(換言之,買個好律師。)如果我是窮人,我可能偏好選擇財富影響最小化的規定。

所以當我將這兩種認知因素置於「無知之幕」後時,問題就變成:「如果我知道我是訴訟當事人,但是我不知道我是原告還是被告,而且我也不知道我是富人還是窮人,這時我會選擇哪種程序制度?」簡言之,我的顧問告訴我,我可以在下列四種法律制度中作選擇:

(1)訴訟雙方各自承擔其律師費用。這是美國制度。

(2)政府承擔各方的律師費用。某些社會主義國家採用這種制度。

(3)原告勝訴,由被告負擔雙方的律師費用;被告勝訴,則雙方各自承擔其律師費用。此制度目前規定在一些法律當中,例如:28 U.S.C. Section 1983。

(4)敗訴方負擔雙方的律師費用。這是英國制度。

如果你在「無知之幕」後,而且不知道你是原告還是被告,也不知道你是富人還是窮人,這時你會選擇哪一種制度?很明顯的,回答這些問題前,我們必須先了解許多後果,但是細心的讀者肯定會很快的作出決定。例如,在「無知之幕」後,你很可能不會選第(3)種制度,也就是由敗訴被告負擔勝訴原告的律師費用,而敗訴原告則不需負擔勝訴被告的律師費用。你或許自問,如果我是被告,我為什麼要接受這種規定?當然問題並非如此簡單,但是已經掌握到要點了。

反對論點

「無知之幕」是個具有爭議性的工具。因此需要花點時間,簡短檢視一些反對其運用的意見。

人的概念過於貧乏。哈佛政治系的桑德爾(Michael Sandel),讓這反對意見有名起來。在羅爾斯的初始情境中,「無知之幕」確實很厚。初始情境裡的代表們處在厚厚的「無知之幕」後,對其代表公民的真正利益(生命計畫和善良概念)一無所知。因此代表們是按公民們取得的基礎財貨(如基本權利、財富、收入等)份量,在不同選項中進行比較。真實世界的人們有更複雜的生命計畫,而且人們對他人基礎財貨份量的關心程度,和關心自己的一樣。坦白說,這個反對羅爾斯理論的意見搞錯目標,而且和多數運用「無知之幕」法理學者的論述,也毫無關聯。因為我們在比較法律規定時所運用的「無知之幕」比較薄,至少我們是將人視為其原本樣子,僅是因為方便而隱藏其在法律糾紛中的相對位置(或在法律糾紛中所處的階級位置)。

「無知之幕」導致功利式推理。此反對意見是由經濟學者哈桑義(John Harsanyi),以及法理學者卡普羅(Louis Kaplow)和夏維爾(Steve Shavell)提出。他們認為在「無知之幕」後,不知道自己是誰,因此會考慮及所有人的利益。如果假定在「無知之幕」後會將期望效益最大化,則「無知之幕」後的人們必定選擇那些能使預期效益最大化的法律規定。(此反對意見從一開始就是針對羅爾斯理論而來,因此哈桑義為陳述其主張,而用「正義理論」取代了「法律規定」。)同樣的,這是批評羅爾斯理論的反對意見,但是也和運用「無知之幕」的法理論無關。法理論學者運用的「無知之幕」,很少會厚到使幕後代表僅基於「預期效益」做法律政策的判斷;反之,「無知之幕」後的代表會全面的考慮到其利益與關心事項,包括如何公平的對待其利益。

沒有人會在「無知之幕」後。最後一個反對意見是認為到「無知之幕」後是完全不可能者。我們怎能掩蓋住一個人的認知知識?我必須承認對此反對意見流露出的全然無知,感到非常訝異。字面上的「無知之幕」後當然不表示會忘掉自己是誰。事實上,「無知之幕」思想實驗經常是由第三人進行展開,例如,法理論學者將自己想像是某個法律團體的成員。而且,這種「無知之幕」思想實驗,也是一般人作道德考量時普遍使用的工具。假設你家大女兒毆打小女兒,你會對她說:「如果妹妹這樣打妳,妳作何感想呢?」我確定細心讀者會比我先想到,這種思想實驗只是個簡單且非正式的「無知之幕」版本。探索「無知之幕」不是什麼虛幻或神秘的事情,而是一個思考道德問題良好老式的虛擬推理方法。

探索「無知之幕」,第二部分

從「無知之幕」反對意見中可以學到一些重要事情。如果你能充分掌握你創設的思想實驗,你就能從「無知之幕」學到非常多的東西。這裡是一些你在創設「無知之幕」思想實驗時需要回答的問題。

由誰來探索「無知之幕」?是特定糾紛中的當事人?還是在許多類似糾紛中的階級人群代表?或是全體公民?

「無知之幕」哪些訊息可以保留?哪些訊息是要排除?一般而言,「無知之幕」要排除掉在特定糾紛中所處地位的認識。(換言之,在「無知之幕」後,他們不會知道自己是原告或被告,或自己是事故中的受害人或加害人等。)其他需要排除的訊息,包括當事人的財富、性別、種族、技術、能力等訊息。

當事人所處的時間點?是在訴訟開始之時?還是在事件發生之後到法律糾紛之前?在時間過程中,我們要何時決定治理社會的法律規則?

「無知之幕」後的當事人如何考慮事情?在大多數情形下,法理論學者都不會觸及考慮事情的過程。我的意思是說,法理論學者不會向羅爾斯那樣詳細描述當事人所追求的特定目標(最大化其已有的基礎財份量),而是讓當事人在幕降下前保有其利益。羅爾斯詳細描述的當事人最大化決策規則,只有最貧窮團體才會主張最大化其基礎財佔有份量。對於「無知之幕」後當事人如何考慮事情,法理論學者不需要這種過於剛硬的假設。

其他反對意見

這引起了另一個反對羅爾斯「初始情境」的意見。這個反對意見很簡單:初始情境的後果完全決定於設定時的前提。就此而言,當然這不算是反對意見。想一下類似的例子:「如果妹妹這樣打妳,妳作何感想?」這樣問法當然是為了引導出已經確定的答案。但是這種問法具有很明顯的道德性,因為其提出的相互性規範本身就具有明顯的道德性。「無知之幕」不是可以讓我們的道德感從無中生有的神奇法杖,其重點在使我們能以更清晰和嚴密的方法,考慮公平與不公平的問題。所以,最重要的是在創設「無知之幕」思想實驗時,能夠了解由誰創設、內容是什麼、何時進行、以及如何進行等問題,就很清楚的發現到你所考慮的正是有關公平判斷的道德因素。就某方面言,這些工作是整個「無知之幕」的重點。事實上,「無知之幕」思想實驗所引發的強烈道德感,只是其奇妙的副效益而已。

回到課堂上

如果你是有理論傾向的法學院一年級學生,你要如何運用「無知之幕」。我的建議是,當你閱讀和思考一個和公平道德有關的案例時,自問如下三個問題:(1)事後途徑,哪些法規可以公平的解決此爭議?(2)事前途徑,將來在類似案件中,哪些法規會造成最好的結果?(3)「無知之幕」途徑,如果我不知道我是原告或被告,我會選擇哪些法規?當你開始回答第(3)個問題時,你會專注於誰在無知之幕後、他們知道什麼、他們何時作決定、他們如何考慮事情等問題。花一點時間考慮一下這些問題,你會發現你對該案件的公平性或原則性的關心有更深刻的理解。

注意:「無知之幕」具有爭議性。在一些課堂討論上,引入「無知之幕」觀念會受到歡迎,但是在其他課堂上,則會引起渙散的眼神或惡意的詆毀。順其自然吧!

==========

譯後記:

又是一篇和 John Rawls《A Theory of Justice》有關的名詞。

「無知之幕」,其實只是做邏輯推演的假設條件,存在於案例研究中的各種情況的推演,真實社會中不可能出現這種現象。在真實社會中,原告和被告地位都是確定的,對訴辯雙方所掌握的資源(財富或地位)也很清楚。更重要的是,一般程序法都會規定,在正式進入訴訟前,原被告雙方必須通知對方訴訟證據有哪些,雙方法庭辯論重點即集中在圍繞在爭點的證據有效性上。所以要用「無知之幕」這個概念,探究原被告爭點、預測訴訟過程、法院判決結果,極為有限。

但是在法理學研究中,將案例當作研究對象時,「無知之幕」假設就很有用處了。例如,如果問學生,在這個交通肇事案件你會選擇哪個請求權基礎時,學生不清楚自己是原告或被告,這時可以分別假定自己是原告和被告的角色,決定請求權基礎和抗辯策略。在討論過程中,依序加入如財富、權力、知識等變數,探討各種可能性。這對於知識的激盪和累積極有用處。

This entry was posted in 翻譯. Bookmark the permalink.

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s