立体商标

有没有一种客体,同时受著作权,商标权(与"反不正当竞争")和专利权同时保护?

"立体商标"的出现,提供了一种独特的思路。

一、立体商标和《商标法》

《费列罗有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标确权案》(北京市第一中级人民法院(2007)一中行初字第 815 号),生产金莎巧克力的意大利费列罗公司,其特有的金莎巧克力造型在意大利取得商标核准注册後,透过世界知识产权组织国际局向中国提出对系争商标的领土延伸保护申请。

金莎

但是国家商标评审委员会则以该商标缺乏显著性为由,对其在中国的领土延伸保护申请予以驳回。费列罗公司在提出复审申请再度被驳回後,向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

诉讼过程中,双方争点在该立体商标的"显著性"上。原告费列罗公司认为,系争商品经由长期、大量的使用,已在消费者中具有高知名度与认知度,具有"显著性";被告国家商标评审委员会则辩称,原告申请之商品,仅是较为常用的包装形式,缺乏商标应有的显著特徵,不能起到区别商品来源作用。

最後法院判决认定系争标的之造型具有"显著性",应予以商标核准:

申请商标在色彩和商品包装形式的选择均不在本行业和指定使用商品包装形式的常规选择范围之内,申请商标的独特创意,已经使之成为了原告产品的一种标志性设计,使得消费者在看到申请商标後,就能够清楚地判断出该商标所附着商品的来源,申请商标已经具有了商标所应具备的显著性,应当在我国作为注册商标予以保护,被告对申请商标的领土延伸保护申请亦应予以核准。鉴於申请商标已经具备了显著特徵,国家商标评审委员会对其在中国的领土延伸保护申请应当予以核准。

 

二、《商标法》与《反不正当竞争法》

当法院认可系争标的应核可为商标时,除了受《商标法》保护,同时也受《反不正当竞争法》的保护。

《反不正当竞争法》第 5 条

经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:
(一)假冒他人的注册商标;
(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;
(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;
(四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。

 

应注意者,《反不正当竞争法》除了保护注册商标之外,也保护商品的"包装"。

《上海文艺出版总社诉人民出版社等仿冒、伪造之名商品特有名称、包装、装潢纠纷案》(上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民五(知)终字第 5 号),指出:

根据国家工商行政管理局《关於禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对於"装潢"的解释,图书的封面、封底、书脊及勒口等的组合可以视为图书的装潢。经比对,两书在封面、封底、书脊、勒口、扉页、目录及正文版式、开本大小等方面均基本相同,整体视觉效果较为近似,足以使一般消费者产生两书为同一系列丛书或两书存在某种联系的误认。

 

如果书的封面设计可以视为"装潢",并受《反不正当竞争法》保护,则金莎巧克力独特造型的"包装",也理应符合《关於禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》 中第 3 条有关"包装"的规定,并受其保护。

《关於禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》

第 3 条

本规定所称知名商品,是指在市场上具有一定知名度,为相关公众所知悉的商品。
本规定所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征。
本规定所称知名商品特有的名称,是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。
本规定所称包装,是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。
本规定所称装潢,是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

 

三、《商标法》与《专利法》

然而"立体商标"最具争议的问题,即在其与"外观设计专利"的区别。

《专利法》第 2 条

本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

 

依 2010 年公告之国家知识产权局《专利审查指南》,对"外观设计专利"初步审查相关规定来看,金莎巧克力的立体外观造型显然亦具有外观设计的"可专利性",理应可取得专利权并受到保护。

《专利审查指南》

7 根据专利法第二条第四款的审查

根据专利法第二条第四款的规定,专利法所称外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

7.1 外观设计必须以产品为载体

外观设计是产品的外观设计,其载体应当是产品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。

7.2 产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合

构成外观设计的是产品的外观设计要素或要素的结合,其中包括形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。
产品的色彩不能独立构成外观设计,除非产品色彩变化的本身已形成一种图案。可以构成外观设计的组合有:产品的形状;产品的图案;产品的形状和图案;产品的形状和色彩;产品的图案和色彩;产品的形状、图案和色彩。
形状,是指对产品造型的设计,也就是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓,即对产品的结构、外形等同时进行设计、制造的结果。
图案,是指由任何线条、文字、符号、色块的排列或组合而在产品的表面构成的图形。图案可以通过绘图或其他能够体现设计者的图案设计构思的手段制作。产品的图案应当是固定、可见的,而不应是时有时无的或者需要在特定的条件下才能看见的。
色彩,是指用于产品上的颜色或者颜色的组合,制造该产品所用材料的本色不是外观设计的色彩。
外观设计要素,即形状、图案、色彩是相互依存的,有时其界限是难以界定的,例如多种色块的搭配即成图案。

7.3 适于工业应用的富有美感的新设计

适于工业应用,是指该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。
富有美感,是指在判断是否属于外观设计专利权的保护客体时,关注的是产品的外观给人的视觉感受,而不是产品的功能特性或者技术效果。
专利法第二条第四款是对可获得专利保护的外观设计的一般性定义,而不是判断外观设计是否相同或实质相同的具体审查标准。因此,在审查中,对于要求保护的外观设计是否满足新设计的一般性要求,审查员通常仅需根据申请文件的内容及一般消费者的常识进行判断。

7.4 不授予外观设计专利权的情形

根据专利法第二条第四款的规定,以下属于不授予外观设计专利权的情形:
(1)取决于特定地理条件、不能重复再现的固定建筑物、桥梁等。例如,包括特定的山水在内的山水别墅。
(2)因其包含有气体、液体及粉末状等无固定形状的物质而导致其形状、图案、色彩不固定的产品。
(3)产品的不能分割或者不能单独出售且不能单独使用的局部设计,例如袜跟、帽檐、杯把等。
(4)对于由多个不同特定形状或者图案的构件组成的产品,如果构件本身不能单独出售且不能单独使用,则该构件不属于外观设计专利保护的客体。例如,一组由不同形状的插接块组成的拼图玩具,只有将所有插接块共同作为一项外观设计申请时,才属于外观设计专利保护的客体。
(5)不能作用于视觉或者肉眼难以确定,需要借助特定的工具才能分辨其形状、图案、色彩的物品。例如,其图案是在紫外灯照射下才能显现的产品。
(6)要求保护的外观设计不是产品本身常规的形态,例如手帕扎成动物形态的外观设计。
(7)以自然物原有形状、图案、色彩作为主体的设计,通常指两种情形,一种是自然物本身;一种是自然物仿真设计。
(8)纯属美术、书法、摄影范畴的作品。
(9)仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计。
(10)文字和数字的字音、字义不属于外观设计保护的内容。
(11)产品通电后显示的图案。例如,电子表表盘显示的图案、手机显示屏上显示的图案、软件界面等。

 

《专利审查指南》7.4(8)规定在初步审查阶段时,排除"纯属"美术、书法、摄影等作品,这是基於专利权的"三性标准"("新颖性","创造性"和"实用性"),"纯属"美术、书法、摄影等作品显然不符"三性标准"的要求,故而将其排除在外。否则,只要符合该"三性标准",也未有《专利法》与相关法令规定的消极要件,一般只要通过初步审查,即可取得外观设计专利。

四、《商标法》、《专利法》与《著作权法》

然而,著作权的"作品"三要件与专利权"三性标准"则完全不同。

《著作权法实施条例》第 2 条

著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

 

著作权"作品"的三要件为:

1. 文学、艺术和科学领域内的智力成果。

2. 独创性。

3. 能以某种有形形式复制。

《专利审查指南》7.4(8)排除的是"纯属"美术、书法、摄影等作品,对"非纯属"的相关作品则不限制;依《著作权法》的规定,任何"作品"只要符合"作品"的三要件,且未有违反宪法和法律、损害公共利益,以及符合国家对作品的出版或传播的监督管理时(《著作权法》第 4 条),皆受《著作权法》的保护。

就此角度言,当金莎巧克力"立体商标"的设计者完成其独特造型时(可透过委托合同模式确定作者为费列罗有限公司),即属《著作权法》的"美术作品",而"美术作品"则是受《著作权法》的保护。

五、小结

1. 在知识产权领域内,极有可能出现一种同时受到《商标权法》,《专利权法》,《著作权法》,甚至《反不正当竞争法》同时的保护。

2. "立体商标"和"外观设计专利"二者的区分,还需要更多的实务判例,才能判断是否可能同时并存单一客体上。

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