[法律] 网站刊登专利侵权产品是否构成”许诺销售”

《专利法》第 11 条之"许诺销售",源自 TRIPS 第 28 条有关 offering for sale 的规定,但二者都未明说何谓"许诺销售"。

《最高人民法院关於审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第 24 条指出:

专利法第十一条、第六十三条所称的许诺销售,是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

 

该司法解释采广义解释,亦即只要具备"意思表示"即可构成"许诺销售",未得专利权人同意进行"许诺销售"的,即为侵害专利权。

但是在司法实务上则有不同见解。例如,在网站上刊登专利侵权产品时,是否为"意思表示"?是否构成"许诺销售"?是否属专利侵权?

就此问题,《人民法院案例选2009年第1辑》第429页收录的"伊莱利利诉甘李公司侵犯专利权"一案,对"许诺销售"则采狭义解释,认为除了意思表示外,还需该侵权产品处於能够销售的状态,二者同时具备方构成侵权。

北京市第二中级人民法院审理伊莱利利公司诉甘李药业有限公司侵犯专利权纠纷案,一审判决书中对於"许诺销售"的判定,采取这样的见解:

虽然被告甘李公司在网络上刊载有对"速秀霖"药品的宣传内容,但据此不能判断所宣传的药品是使用了原告伊莱利利公司的涉案专利方法直接获得的产品,且根据现有证据不能证明被告甘李公司实际生产了用于上市销售的涉案药品,故原告伊莱利利公司主张被告甘李公司的涉案行为构成即发侵权和许诺销售,依据不足,本院不予支持。

 

另,在二审判决书中对"许诺销售"的认定为:

《最高人民法院关於审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定,许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。许诺销售行为发生在实际销售行为之前,其目的是为了实际销售。专利法禁止许诺销售的目的在於尽可能早地制止专利产品或依照专利方法直接获得的产品的交易,使专利权人在被控侵权产品扩散之前就有可能制止对其发明创造的侵权利用。因此,被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示,而且在作出该意思表示之时,其产品应当处於能够销售的状态。本案中,尽管甘李公司在其网站上对其"速秀霖"产品进行宣传,但现有证据不能证明甘李公司所进行的宣传系欲达到销售该产品的目的。因此,甘李公司在其网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。

 

因此,依该案见解,在网站上刊登侵权产品,只要该产品不处於能够销售的状态,即不构成"许诺销售"。然而按《最高人民法院关於审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第 24 条规定,只需具备"意思表示"即可成立"许诺销售",不论该产品是否能够销售。但是本案一、二审判决却限缩了该司法解释的范围,认为:

"…被控侵权人不但应当具有即将销售侵犯专利权的产品的明确意思表示,而且在作出该意思表示之时,其产品应当处於能够销售的状态。"

 

据此,在网站上刊登宣传专利侵权产品,如果该产品不"处於能够销售的状态"者,亦不构成"许诺销售"。

人民法院采此见解,将使原 TRIPS 所欲规范的"许诺销售"目的为之架空。因为如果要证明侵权人在网站上刊登侵权产品属於实施"许诺销售"行为,关键在於侵权产品的取得,由此则无法於销售前制止侵权产品的交易。而且,这时所证明的只是侵权人的"销售"行为,而非"许诺销售"。

简单来说,大陆对於"许诺销售"侵权方式的认定,可以从二方面来看:

1. 法律规定上,只要有明确的意思表示即构成"许诺销售"。

2. 但是在司法实务上,除了明确的意思表示外,还需该侵权产品处於能够销售的状态,二者具备方构成"许诺销售"。

参照台湾智慧财产法院判决,对此则采广义解释,亦即只要网站上刊登专利侵权产品,即为明确的意思表示,即构成侵权,而不论该产品的状态。

台湾将"offering for sale"翻译成"为贩卖之要约"。台湾智慧财产法院 97 民专诉 66,对"为贩卖之要约"之认定:

按專利法第 106 條第 1 項係於 92 年 2 月 6 日修正,參照世界貿易組織(WTO )中「與貿易有關之智慧財產權協定」(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,TRIPs )第 28 條第 1 項規定,將「為販賣之要約」(offering for sale )列為專利權之效力範圍。所稱「為販賣之要約」,係採廣義解釋,包含要約及要約之誘引,行為人明確表示其販賣意思者即屬之,如於物品上標示售價並陳列、於網路上廣告、以電話表示等。

…被告公司未經系爭4 專利權人即原告之同意,而就系爭產品為販賣之要約,自侵害系爭4 專利權。

 

由此可知,在网站上刊登侵权产品,在大陆法律上虽构成"许诺销售",但在司法实务上仍须考虑该产品是否处於能够销售的状态,方能判定是否构成专利侵权;但是台湾司法实务则认为,只要未得专利权人同意而於网站上刊登其产品,即属"为贩卖之要约",而构成侵权。

This entry was posted in 學習. Bookmark the permalink.

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s