[法律] 三振條款

立法院於4月21日三讀通過《著作權法》修正案,當中引人注目一條即為第90條之4,其內容如下:

 

第91條之4

符合下列規定之網路服務提供者,適用第九十條之五至第九十條之八之規定:
一、以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式,告知使用者其著作權或製版權保護措施,並確實履行該保護措施。
二、
以契約、電子傳輸、自動偵測系統或其他方式,告知使用者若有三次涉有侵權情事,應終止全部或部分服務。
三、公告接收通知文件之聯繫窗口資訊。
四、執行第三項之通用辨識或保護技術措施。
連線服務提供者於接獲著作權人或製版權人就其使用者所為涉有侵權行為之通知後,將該通知以電子郵件轉送該使用者,視為符合前項第一款規定。
著作權人或製版權人已提供為保護著作權或製版權之通用辨識或保護技術措施,經主管機關核可者,網路服務提供者應配合執行之。

 

其中第1項第2款中的「告知使用者若有三次涉有侵權情事,應終止全部或部分服務」,即所謂「三振條款」。本案一通過,台灣知名開源軟體導師之一,洪朝貴老師怒不可竭的立馬發表一篇文章,《立法委員請大聲說:我從來就不允許身邊出現盜拷音樂的罪犯》。

姑且不論洪老師文章中透露出的怒意,其中幾點倒是直指該「三振條款」問題。個人幾點感想如下:

1. 文中指出,該條款將決定使用者上網的權利,由政府司法部門轉交由ISP營運商,增加對網路使用人的言論審核層級,確實是一種對網路使用人言論的限制。言論屬於憲法權利,對其限制能否由法律授權給私人部門控管,恐有疑慮。

2. 第2款之「涉有侵權情事」規定,適用上有很大的法律問題。蓋著作權屬私權,民國87年03月21日「台(87)內著會發字第8704304號」令函要旨中指出:

 

 

三、復按著作權係屬私權,著作之利用是否已徵得著作財產權人之同意或授權及台端所詢參考國外著作的內容超過多少,算是侵權行為,事涉具體個案事實之認定,屬司法機關權責,應於發生私權爭執時,由司法機關依具體個案認定之。

 

換言之,著作權為私權,其侵權行為之認定,屬司法機關權責,由司法機關依具體個案認定之。如今,該款賦予ISP營運商較司法機關認定「侵權行為」範圍更廣之「涉有侵權情事」之認定權力,該ISP之決定如何與未來司法機關判決相調適,即為一大疑問。

3. 修正第3條第1項新增第19款「網路服務提供者」的定義:

 

 

十九、網路服務提供者,指提供下列服務者:
(一)連線服務提供者:透過所控制或營運之系統或網路,以有線或無線方式,提供資訊傳輸、發送、接收,或於前開過程中之中介及短暫儲存之服務者。
(二)快速存取服務提供者:應使用者之要求傳輸資訊後,透過所控制或營運之系統或網路,將該資訊為中介及暫時儲存,以供其後要求傳輸該資訊之使用者加速進入該資訊之服務者。
(三)資訊儲存服務提供者:透過所控制或營運之系統或網路,應使用者之要求提供資訊儲存之服務者。
(四)搜尋服務提供者:提供使用者有關網路資訊之索引、參考或連結之搜尋或連結之服務者。

 

「網路服務提供者」包括四類:

(1)「連線服務提供者」,掌握連上網際網路的營業者,例如台灣的中華電信,大陸的移動、網通等。

(2)「快速存取服務提供者」,亦即處於中介地位,只提供硬體儲存設備,不提供內容的網路硬碟提供商,例如Rayfile、Namipian等。

(3)「資訊儲存服務提供者」,亦即其營運項目除了可以讓使用者自行上傳下載相關資訊外,本身也主動提供相關資料內容的提供商,例如大陸的VeryCD。

(4)「搜尋服務提供者」,例如Google、Yahoo等搜尋網站。

換言之,前述任一者都可以對其使用者施以「三振條款」,斷絕其使用網路服務。問題在於,當中有些服務除了私營業者之外,有些業者是以國家人民稅收及基於公共目的而設置者,例如台灣的中華電信,等於變相的在網路上設置言論警察,可以不經法院的判決,斷絕人民連網的權利。

4. ISP營運商(或著作權人)決定誰有侵權行為或由誰承擔侵權責任,形同變相的群眾公審。也就是說,當他決定對誰斷絕服務之後,該被處罰人在未經法院審判下,即背上「侵權人」的標籤。進入訴訟程序後,需由其舉證證明自己沒有侵權,而不是由網路服務提供者或著作權人舉證證明自己確實擁有該權利。如果經過長時間的訴訟後,司法還其清白,這時即產生該判決與群眾成見相違背的情形,這對司法審判公信力也有一定程度的負面影響。

5. 網路言論的寒蟬效應,每位網路使用人上網的前提就是「會侵權」,造成每個人都是罪犯的心理影響。然而當所有人都以犯罪習以為常時,對自己犯罪行為又都不以為意,長久以往,法律的規範功能將消失殆盡。

6. 著作權法保護的「創新」,以前只要和著作權人權利保護取得平衡,如今又新增「網路服務提供者」的免責權利。「創新」再一次的在保護權利名義下受到限制。

7.  從第90條之4起至第90條之12,幾乎全數係賦予ISP營運商的「免負賠償責任」,形成權利義務不對等現象,總是令人有受利益團體遊說結果之疑慮。

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陳志宇律師的批評文章:《著作權法新增「服務提供者免責條款」~亂搞!

 

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參考文章:
[法學] 著作權之死乎?

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